恩凡淺談：為什么代理企業(yè)不能承諾發(fā)明專利一定授權(quán)呢？

專利申請(qǐng)包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種類型，這里只考慮發(fā)明的授權(quán)條件，首先滿足客觀條件，客觀條件就是符合專利法第五條和第二十五條。近來發(fā)現(xiàn)很多客戶咨詢我他的東西能不能申請(qǐng)發(fā)明。

這里需要解釋一下，任何產(chǎn)品和技術(shù)都可以申請(qǐng)發(fā)明，客戶問這個(gè)的意思是他的產(chǎn)品或技術(shù)能不能發(fā)明授權(quán)的問題，對(duì)于發(fā)明能不能授權(quán)，其實(shí)這是一個(gè)很難把握的事情，所以沒有任何一個(gè)人說一件發(fā)明一定會(huì)授權(quán)的肯定回答。為什么會(huì)造成這種現(xiàn)象呢，這源于發(fā)明審查的程序。那么發(fā)明的審查程序是怎樣的呢？

這里解釋一下一個(gè)發(fā)明從申請(qǐng)到授權(quán)要經(jīng)歷哪些步驟，首先發(fā)明專利從遞交申請(qǐng)書并注明申請(qǐng)發(fā)明的時(shí)候，發(fā)明就會(huì)進(jìn)入漫長(zhǎng)的公開期，一般不要求提前公開的前提下，發(fā)明的公開期一般是18個(gè)月，也就是這段時(shí)間除了申請(qǐng)人自己，任何人都接觸不到該發(fā)明的內(nèi)容，18個(gè)月以后會(huì)在各大專利網(wǎng)上公開并進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，該階段不僅專利內(nèi)容向大眾公開，同時(shí)審查機(jī)構(gòu)會(huì)安排專門的相關(guān)領(lǐng)域?qū)彶槿藛T就發(fā)明的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性進(jìn)行審查。這里也簡(jiǎn)單說一下，新穎性的審查標(biāo)準(zhǔn)，四個(gè)方面有一處不同則具有新穎性，因?yàn)檫@里主要講創(chuàng)造性，所以關(guān)于新穎性的哪四個(gè)方面及破壞新穎性的幾種情況就不多說了，還有就是實(shí)用性，一般具有有益效果的東西我們一般默認(rèn)具有實(shí)用性，這里也不多說了。

簡(jiǎn)單歸結(jié)一點(diǎn)就是新穎性是說申請(qǐng)內(nèi)容是不是現(xiàn)有技術(shù)，有沒有區(qū)別，新穎性是創(chuàng)造性的前提，有新穎性說明有區(qū)別，而創(chuàng)造性說的是你這個(gè)區(qū)別大不大，這個(gè)區(qū)別大不大就很難定義了，這也是判斷是否授予發(fā)明專利權(quán)的最重要的東西，其中的主觀因素很大，這也是客戶問到我這個(gè)那個(gè)能不能授予發(fā)明專利權(quán)，我們很為難的地方，因?yàn)閷彶榘l(fā)明時(shí)的具有一定的主觀性，這個(gè)主觀性看的是審查員，導(dǎo)致這個(gè)具不具有創(chuàng)造性誰也不知道，所以說能不能授權(quán)誰也說不好。

舉個(gè)例子：比如蘋果手機(jī)剛出來時(shí)候的滑動(dòng)解鎖功能，說的是接收第一觸發(fā)信號(hào)，滑動(dòng)沿預(yù)定的軌跡移動(dòng)后完成解鎖。這個(gè)在傳統(tǒng)的手機(jī)上都不具有這種功能，首先具有新穎性，因?yàn)樗同F(xiàn)有手機(jī)中的功能有區(qū)別。但是，有沒有創(chuàng)造性呢？是不是真的找不到類似的技術(shù)呢？并不是。我們思考一下古代的門栓結(jié)構(gòu)，是通過將兩個(gè)門板合攏后，通過手動(dòng)觸發(fā)門栓的一側(cè)，然后將門栓沿預(yù)定的路線移動(dòng)至指定位置完成鎖定。細(xì)想一下是不是有非常多的相似之處，但不完全一樣。也就是從門栓到蘋果手機(jī)的滑動(dòng)解鎖這個(gè)跨度到底大不大，需要審查員的主觀判斷。打個(gè)比方，有的審查員在審查的時(shí)候，覺得兩者的區(qū)別非常的大，覺得這兩個(gè)天差地別，一個(gè)是用在手機(jī)上的，一個(gè)是用在門栓上的，而且現(xiàn)在這種門栓已經(jīng)很少用了，不可能從這個(gè)結(jié)構(gòu)上還能想到用在手機(jī)上的設(shè)置，門栓相對(duì)于蘋果解鎖的這個(gè)功能不具有技術(shù)啟示性。而另一個(gè)審查員審查的時(shí)候，就覺得這兩個(gè)的方法差不多啊，看技術(shù)描述多類似啊，我再研發(fā)蘋果解鎖的時(shí)候，檢索的就是現(xiàn)有各個(gè)設(shè)備的解鎖功能，正好這個(gè)門栓解鎖我覺得可以用在手機(jī)解鎖上，這個(gè)也很容易就能想到啊，不需要付出多大創(chuàng)造性的勞動(dòng)啊，挺容易就能想到的東西，我就覺得不具有創(chuàng)造性。

很顯然，從門栓的解鎖功能到手機(jī)的解鎖功能，這個(gè)技術(shù)啟示到底大不大，很難有一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為這個(gè)技術(shù)跨度大的則具有創(chuàng)造性，認(rèn)為不大的沒有創(chuàng)造性，而創(chuàng)造性是判斷發(fā)明是否授予專利權(quán)最重要的指標(biāo)，但是也是主觀因素最大的指標(biāo)。因此，很多客戶在咨詢發(fā)明是否可以授權(quán)的時(shí)候，我們也只能根據(jù)以往代理發(fā)明案件創(chuàng)造性判斷的尺度給一個(gè)大體的授權(quán)率，真正能不能授權(quán)都不敢肯定的回答。

當(dāng)然為了避免審查員這種主觀因素對(duì)創(chuàng)造性的判斷造成誤導(dǎo)，在專利審查的過程中，引入了審查中著名的“三步法”，關(guān)于三步法是如何減小審查員主觀因素影響的，下次再討論。